郭華仁 黃玉婷
觀賞植物的生產在近年蓬勃發展，被認為是我國具有潛力的農產業。由於花卉有別於其他植物，更重視產品的求新求變，在目前國際上講求新品種智慧財產權的氣氛下，以整個國家的立場而言，育種能力的深淺就成為獲利高低的重要因素。為了配合國內育種能力的提升，我國在1989年就訂有植物種苗法來保障育種家的權利，該法是根據植物品種保護國際聯盟 (UPOV，Union Internationale pour la Protection Des Obtentions Végétales)1978年公約而定，這個公約在1991年已經更新，對於育種家權利的範圍有若干重要的擴張。農委會目前準備根據1991年公約來修法，因此植物產業各界宜先對於這些新規定有所認識，以便能將本身的立場正確地反映給政府。基於此目的，本文所要介紹的是其中較受矚目的實質衍生品種(essentially derived variety)。
植物育種家權利並非全無限制的，實際上許多國家規定一些作物，農民可以自行留種，只要所留的種都自行播種於自家的田，而不外賣種苗，就不會因侵權而被告，這就是所謂的農民免責；農民免責只限於政府公告的作物，其他的，例如受保護的玫瑰品種，若沒有經過權利擁有者的允許，是不可以私自繁殖，然後自行種來賣該品種的切花的。此外，研究人員為了進行育種工作，可以在未得到該品種權利者的允許下，加以種植並且作為育種的親本來育出新品種，這稱為研究免責。研究免責的設計符合植物育種家權利法的本意，就是鼓勵育種家不斷地從事育種工作，使得農民以及消費者能夠享有更高產、品質更好的植物產品。
不過在UPOV各會員國在近20年的實施經驗下，逐漸發現研究免責的一些盲點。由於根據育種家權利法的規定，只要與已有的品種具有一個不同的性狀，就符合申請保護四大要件之一。而越來越多的育種家提出新品種保護的申請，所育出的品種，只要有一個性狀與該親本以及所有其他品種有所區別，那麼也可以申請新品種的保護。這些新品種不少是經由撿便宜育種得來的(外國人的用語是cosmetic breeding表面育種、plagiary breeding剽竊育種)。舉例而言，甲公司辛苦雜交選育出來的觀賞植物品種申請權利保護通過，賣出種苗後，乙公司在繁殖的過程發現該品種的突變，因而申請新品種的保護，按照舊法的規定，乙公司的這個輕鬆得到的新品種完全是乙公司的權利，這對於甲公司而言的確是有所不公的。
這種情況在1991公約將實質衍生品種納入權利範圍後，已經有所改變。根據公約，凡是主要由一個起始品種衍生而來，或者由衍生品種再得到的品種，而起始品種只有若干特性的差別，但是實質上仍然保有起始品種基因型的特徵，這些衍生出來的品種就稱為起始品種的實質衍生品種。新品種權利的範圍及於受保護品種的實質衍生品種，然而本身為其他品種的實質衍生品種者，其權利範圍不得及於其實質衍生品種。根據UPOV公約第14之5條的文字，我們可以舉出實質衍生品種的三個條件，(1)實質衍生品種需要具備明顯的區別性；(2) 其實質的特性與起始品種的基因型或基因型組吻合；(3)該品種的確是由起始品種衍生而來。
例如乙公司把受保護的品種A拿來，經育種程序育成品種B，若品種B仍保持A的大部分特性，那就稱B是A的實質衍生品種。品種B若符合新品種的定義以及保護的其他要件，當然也可以申請品種保護，可是由於是品種A的實質衍生品種，因此乙公司需先得到甲公司的授權才可以販賣品種B；反過來說，甲公司也須要乙公司的同意才能販賣品種B。若乙公司並未申請品種B的權利保護，則除了甲公司外，任何人包括乙公司若要販賣B的種苗，還是要先與甲公司商量，否者就構成侵權。下文引用UPOV的官方觀點來進一步舉例說明。
若由品種A不是任何品種的實質衍生品種，經育種程序育出品種A+，而且除了少數特性與A不同外，A+保留了品種A的大部份遺傳特性，此時品種A+是品種A的實質衍生品種，A的權利及於A+。若品種A本身是品種X的實質衍生品種，則甲公司不可以指稱A的權利及於品種A+。
若由品種A+經育種程序育出品種A++，而且除了少數特性外，A++保留了品種A+乃至於A的大部份遺傳特性，此時品種A++是品種A以及A+的實質衍生品種。設若三代品種皆受到權利保護，品種A的權利及於品種A+以及A++，但品種A+的權利不及於品種A++。
重複2.) 的育種工作，不論經過幾次，只要所育出的品種與A的遺傳組成夠相近，則都是品種A的實質衍生品種。然而只有品種A的權利及於各代實質衍生品種，也就是說只有品種A的權利人可以向A+、A++、A+++、A++++….等實質衍生品種的擁有者提出要求享受權利，但是品種A+的權利人不得向A++、A+++….等品種的擁有者要求，A++的權利人不得向A+++、A++++….等品種的擁有者要求，依次類推。
有一種受保護的異交作物品種A，該族群混有M、N兩個基因型，若由此族群選出含有N基因型的新品種B，則 B是否為A的實質衍生品種，就要看品種A原族群中N基因型所佔的比率有多高，若高於5%，則品種B是A的實質衍生品種；若低於5%，則在品種A內的N不是外來種子所混雜，就是天然突變而來，因此AB不具實質衍生關係。
甲公司有一種受保護的自交作物品種A，若該族群中有0.1%的植株具有抗病性，乙公司由A族群選拔具有抗病性的植株，經過數個世代，抗病的基因頻率達到了40%進而產生一新品種B而與A在抗病性上有所區別；若品種B仍能保持大部分A的實質特性，則B仍為品種A的實質衍生品種。
根據UPOV的規定，實質衍生品種的定義僅在於品種間遺傳組成的相似程度，至於用何種手段來衍生出新品種，則並不在考慮之列。就目前的各種育種技術而言，誘變育種、回交育種、基因轉殖、以及異交作物的族群選拔等比較容易得到實質衍生品種，經由雜交後選拔的方式較不會。
不過異交作物的族群改良在經一連串的選拔、產量比較試驗後才能得一新品種，這期間所花費的人力、時間、財力是相當可觀的。回交育種實際上也是相當繁複而且需要技術的育種過程。在過去也經由這兩類育種產生許多品種而對農業有所貢獻；然而實質衍生品種的新規定將會對此類育種產生不小的限制，甚至可能造成少數私人企業對於某些特定品種的壟斷，因而限制了整個育種工作的進展，違反了立法的初意。
雖然UPOV會員國在1991年簽署新公約，不過直到去年各國的新法才開始陸續定案，至今也才有13個國家接受實質衍生品種的規範，因此可說是全新的經驗，還沒有足夠的證據來檢討其影響，甚至於對於如何認定實質衍生關係，各界都還存有疑慮。
如何判定實質衍生品種，在UPOV公約上只有簡單的陳述，即是除了特殊性狀外，「實質上是否仍然保有原始品種的基因型的特徵」。問題出現在何謂實質的。在實務的判斷上，若以「基本的」或「不可或缺的」這類抽象文字來定義「實質」，可能會導致糾紛，因此以量化的方式將是較為可行的；然而究竟兩品種間相似的程度達到百分之幾才算實質衍生，各家看法不一。
植物品種保護國際育種家協會 (ASSINSEL，The Intern. Association of Plant Breeders for the Protection of Plant Varieties) 對此提出了一個策略，就是把遺傳組相似性百分比設定兩個門檻，當兩品種相似性低於低門檻時，可以很肯定的說兩者間不具有衍生關係，因此稱為綠色區；當兩品種相似性高於高門檻時，則可以肯定兩者間的衍生關係 (除非確定起始品種並非育種材料)，因此可以說是紅色區；兩個門檻中間的灰色區就不是很肯定，此時可能要雙方進行協商或者接受仲裁，而擁有被懷疑是實質衍生品種的育種家需要清楚地交代其育種材料，甚至於提出育種紀錄來作為參考。
當然這種提議仍存在有瓶頸，兩個門檻的設定可能是因物種而異的，而且育種家對於門檻落於何處也一定會有所爭議。不過一旦達成協議，應該可以減少糾紛。遺傳相似程度的測定是以分子標誌較為可靠，也比較容易進行，但是ASSINSEL也不排除用外表型來作為兩者距離係數的測定。
至於育種家如何因應新的規定，根據ASSINSEL的建議，至少有下列四點：
慎選育種親本：
瞭解育種方法的本質：
充分掌握品種資訊：
妥善記錄育種過程：
我國準備修改種苗法，由於我們不是UPOV的會員國，在目前也沒有加入的機會，不過鑑於植物產業的國際化，而需要在法律上與貿易伙伴國相契合；此外我國努力加入的WTO也可能把UPOV年公約當作植物智財權保護的底線，因此把實質衍生品種的設計納入修法，應是必要的考慮。就國內的現況，主要農藝作物，以及以蔬菜為主的種苗公司，不但所受的影響較少，甚至於可以免除國外精於基因轉殖技術的公司對我國受保護品種的剽竊育種。
以營養繁殖為主的果樹以及觀賞植物產業就可能略有不同。由於我國目前為止對於觀賞植物品種並沒有完善的登記制度，因此由苗圃內產生的天然變異選出一個具有名稱的新品種，這種在國外很普遍的事，國內卻很少聽說。現在大家知道新品種的重要性，因此也開始注意這類額外的收穫；若突變種所由來的母本並非國內的受保護品種，是完全沒有法律上的顧慮，不過若母本在國外是受到保護，而且將來這個新變異的切花外銷到國外，那就可能被告上法院。
由以上的介紹，我們認為實質衍生品種的設計可以考慮納入新的種苗法之內，不過植物產業各界宜先充分討論這個設計對於自身的影響，並且提出因應的方式，包括法條文字上的斟酌，以供修法時的參考。最重要的是政府相關部門要結和民間的力量，儘快將國內外各類植物品種資訊整理出來；有心從事育種的公司或個人更應該建立起收集國內外品種資訊的能力，以避免侵權的困擾，或者積極的說，保障自己品種的權益。
(台灣花卉園藝雜誌1999, no. 146, p.54-57刊出，作者分別為台灣大農藝學系教授與研究生。)