植物專利新法對於種苗產業的衝擊

試論植物育種家權利範圍及其限制

前言

    關稅暨貿易協定 (General Agreement on Tariffs and Trades ，簡稱GATT)於烏拉圭回合談判的共識為逐漸將農業納入自由市場經濟運作，並減少政府不必要之干涉，使有比較利益國家的農業產品，可以透過貿易而獲得應有的市場；並使欠缺比較利益之國家，必需將其農業資源，合理轉移到其他方面利用 (羅昌發，1996)。目前我國正亟力加入世界貿易組織 (WTO， World Trade Organization)，因此攸關種苗產業的活動，如新品種的引進或育成必然受到GATT烏拉圭回合與貿易有關之智慧財產權協定 (Agreement on Trade-Related Aspects of Interllectual Property Rights，簡稱TRIPs協定)的巨大衝擊。因此繼專利法在美國的政治壓力下予以修正之後，隨之而來可能就是有關植物品種保護法令的更新；尤其是加入WTO之後，農產品的開放進口上，到底轉殖作物的產品是否可以進口到台灣；如何監測這些產品對人類、動物甚而整體環境的影響；相關單位包括農委會、環保署與食品藥品管理局該如何因應多國貿易協定等，皆是吾人最關心之事。就品種保護法規的修正而言，其範圍雖廣，但主要的重點乃在於育種家權利的範圍及其限制。因此於本文就此規範引用若干國家相關規定予以比較討論。

植物新品種保護法沿革

    除少數國家如美國、韓國和古巴等，其他各國皆排除用專利來保護植物新品種。美國雖然早於1930年便以植物專利保護無性繁殖品種，但是該法案只是該國專利法中的一篇，條款中明列植物專利之保護範圍為權利人專有以無性繁殖方法增殖、銷售、使用該品種植物 [United States Code Title 35–Patents, 1982，第15篇第161, 162, 163條]；一般國家包括美國，對於工業專利申請之保護範圍，乃依專利之請求內容定之。所以美國該篇植物專利之規定，其保護之本質與同法中對工業產品的專利保護截然不同。

    以往多數國家於專利法中大多明列植物品種不能取得專利，其主要原因為 (Greengrass, 1994)：

    1、申請書中無法詳列一植物品種之所有選拔過程，其他人亦無法依照申請人之品種育成文件中所述，完全重現該選拔過程 (重復性)。此重復性則為專利法中取得專利三個要件之一。

    2、工業可利用性為專利法中取得專利保護的要件之二。雖然食品加工製造過程的主要步驟中會利用到植物產品，但是活體植物為自然界產物，較不適合作為專利系統保護主體。

    3、傳統的植物選拔過程，為一已知技術，並非新的發明。而發明創作性為取得專利保護要件之三。該專利要件中並規定：該發明必須是熟悉該技術之人所無法輕易思及者，此也與植物育種技術大異其趣。

    4、植物可自行繁殖子代。若申請人取得植物品種專利權，則該品種專利權於產品第一次被銷售後便已耗盡，亦即專利效力不及於該品種子代，故專利之條款對可自行繁殖之活體材料的保護不夠完備。

    雖然基於上述原因，各國無法以專利法來保障育種家的心血，然而新品種之育成為智慧財產權的一種，權利保護乃屬對育種家工作的保障，對於人類全體之利益也是顯而易見，因此在有關團體的壓力下，諸多工業化國家終於在1961年於法國成立植物新品種保護聯盟 (法文：Union Internationale Pour La Protection Des Obtentions Vegetales，英文：International Convention for the Protection of New Varieties of Plants，簡稱UPOV)並簽署UPOV公約。聯盟之主旨即是以植物品種保護規範來保護育種家權利，截至1996年止已有31個國家加入。該聯盟除成立時簽署1961年公約之外，並經修正分別公告1972和 1978年公約；各會員國參考公約的內容，依各國國情，皆定有植物新品種保護法。我國則於1988年公告包含品種保護條款的植物種苗法，並分別於1990、1992和1994年公告25種植物適用種苗法之命名與權利登記 (台灣省農業試驗所，1990、1992、1994)。

    在植物新品種保護法規的發展期間，隨著生物科技的迅速發展，微生物於1977年首先經由寄存認證系統，跨越活體材料不能取得工業專利法保護之門檻。繼由美國於1985年公告實用植物專利後，UPOV聯盟亦簽署通過1991公約，並於條款中明列：若各國專利法對於植物品種保護要件符合UPOV規定，則不排除各國以專利法保護植物新品種。而且經由基因工程修飾的轉殖作物和其產品，在已開發國家中經由專利實施已上市。GATT在1994年的最後協議中也已決議，各成員國必須以專利或者育種家權利來保護植物品種 (Jaffe and Wijk, 1995，見表1)。因此對於植物新品種保護工作，開發中國家將面對保護系統如何選擇的問題。然而專利和植物育種家權利這兩種法律系統在保護的實質內涵上是絕然不同，不同之處可以由兩者對於新品種權利範圍及其限制來加以比較。

    　

UPOV 1978年公約–植物育種家權利範圍及其限制

    1978年公約明列保護範圍只限定在品種植物本身及其繁殖材料的生產與銷售，但必須注意的是，對於品種的最終產品與切花等則不包括在內。該公約並於第2條-1中明列，同時具有兩種保護系統之國家，例如同時具有專利法和植物品種保護法來保護植物新品種，則對一相同之生物屬/種(genus/species)，只能選定一種系統來加以保護 (UPOV, 1978)。亦即，選擇植物品種法保護者，則不得再選擇以專利法加以保護。

    育種家權利是以植物品種法來賦予育種家得就其育成之新品種有一專有的法律獨佔地位，乃屬於私法。私法是規範經濟社會下，人與人之間基於平等地位所應有的權利義務，所以育種家權利範圍的制訂，在私人種苗企業與農人務農的業務之間必需加以協調，以符合公正公平原則。就種苗私人企業而言，其主要營業項目是生產銷售植物品種的繁殖材料給農人種植；農人的務農目的，則是種植植物品種的繁殖材料，生產特定產品再予以銷售。而法律經制訂之後，事實上影響所及不只是農人而已，包括從事植物研究工作之人，甚至是一般國民都必須受其規範；所以整個條款的制訂，必須審慎為之。品種保護條款所牽涉的事項又頗為複雜，例如用扦插行無性繁殖的果樹、觀賞和林木類等植物的植株到底是屬於繁殖材料或者是產品？又或者農人收穫的種子應屬於繁殖材料或者是產品？基於研究或開發新品目的而使用一受保護之品種是否可行？一般人民是否可以在家中自己種植使用一新品種？各國在制訂法律條款時，對於私人種苗企業與農人在法律上的角色定位和分別兩者間不同業務目的如何規定？又研究者或一般私人在一智慧財產權的法律之下該如何定位？諸多問題在種苗交易，乃至於科學研究上皆經常出現，植物新品種保護法規對此也皆或有所規範。這些規範雖有UPOV模範法 (Model Law, 1978) 可以遵循，但是國家間所定的法律仍各有出入。茲試舉德、 荷、美及我國的法規來作比較。

    　

    表1：植物品種保護相關法規的沿革與我國種苗法實施年度。

    時間

    簡述

    1961年以前

    		 各國專利法明列不保護植物品種。

    1961

    		 UPOV聯盟成立，簽署通過1961年公約。

    隨後經各會員國簽署通過1972年與1978年公約。

    1977

    		 布達佩斯條約：制訂微生物專利寄存認證規則。

    1985

    		 美國專利局公告所有植物得申請實用植物專利。

    1988

    		 總統令公布：植物種苗法。

    1990年行政院公告：植物種苗法施行細則，種苗業者設備及標示準則，植物新品種審議委員會繼在審查委員會組織及審查辦法。
    1990年農委會公告：9種葫蘆科植物適用種苗法。
    1992年農委會公告：4種茄科植物適用種苗法。
    1994年農委會公告：12種十字花科植物適用種苗法。
    1997年農委會公告：聖誕紅適用種苗法。

    1991

    		 UPOV聯盟簽署通過1991年公約。

    1994

    		 GATT最後協議：加強智慧財產權保護，各國植物品種必須以專利或植物育種家權利保護。

    　

德國

就一般作物而言，德國所規定的育種家權利範圍為： (1)專有銷售該品種繁殖材料，和 (2)為銷售目的而生產該品種繁殖材料，以及 (3)重複利用該品種繁殖材料來量產其他品種植物，例如F1雜交種的生產。另外 (4)若為觀賞植物類、果樹類與林木類植物，由於其植株和部份植株視同繁殖材料，因而此類植物品種植株本身和其部份植株 (例如插莖)的增殖行為是育種家的專有權利範圍，即使不是為了銷售目的；而且此類品種植物或其部份植株的銷售與進口行為，亦皆屬專有權範圍 [Germany, 1992，第10條-1, 2, 3]。除此之外， (5)權利人還專有將源自該國之植物品種從德國出口到非會員國的地區的權利，即使該非會員國對所引入之品種並未提供保護措施，只要權利人在該國設有營業處或居所即可 [Germany, 1992，第10條-4]。

(1)農人自行留種與研究開發利用：若以條例式除外原則解釋該國權利範圍之限制，當利用受保護品種之繁殖材料來培育其他新品種時，則前段中 (1)-(4)所述之私下非商業行為並不屬於育種家權利範圍(Germany, 1992，第10條後段)。亦即就觀賞類、果樹類和林木類等而言，仍禁止他人未經授權的增殖行為，除非是為了培育新品種；所以農人不可以就這幾類植物品種進行增殖行為。此條款的制訂，可能是為了防止他人合法取得少量的繁殖材料後，例如蘋果樹樹苗等多年生植物，經無性繁殖方法大量增殖該繁殖材料以便進行大面積的種植來生產銷售產品 (蘋果)。所以增殖受保護的品種植株或其繁殖材料的行為，縱然不是作為銷售繁殖材料之用，仍然視為侵權。 就一般作物而言，若他人合法取得繁殖材料後，舉凡基於科學研究目的、從事開發新品種目的或者一般人在自家花圃中使用或繁殖該新品種，以及農人自行留種生產銷售農產品之行為，因為不涉及銷售繁殖材料，故為合法之行為。(表2)。

表2：德國育種家權利範圍與其限制

繁殖

農人

研究開發

材料的

銷售

繁殖

銷售

繁殖

一般作物

侵權

不侵權

侵權

不侵權

觀賞/果樹/林木類

侵權

侵權

侵權

不侵權

　

(2)權利耗盡原則：就進口而言，若從他國進口在德國已取得品種保護的觀賞、果樹和林木類植物，而這些繁殖材料、植株或部份植株在德國境外的生產行為並未經在德國境內之品種所有權人同意，其進口屬侵權行為；一般作物 (如大豆種子)，只要進口到德國後不涉及繁殖材料的銷售 (例如作為食用項目之銷售)，則非侵權。由上所述，德國對於國內無性繁殖作物育種家，給予嚴格保護措施，主要在防止他人就同一品種經繁殖後，再將該繁殖材料回銷到德國，而影響在德國之權利人權益。而出口權方面，不管是一般作物或觀賞、果樹和林木類植物，他人若將源自德國的育成品種植物繁殖材料，出口到會員國內，並不需經權利所有人同意；但若是出口到非會員國 (專指未對該受保護植物品種採取保護措施的非會員國)，而未經權利所有人同意，則是侵權行為。德國原則上認同對同一植物品種有採取保護措施的國家：也就是一般人經合法管道購得一植物品種繁殖材料之後，該繁殖材料在提供相同保護之會員國中 (包括UPOV和歐洲共同體)得享有合理的市場流通，並不需要再經過權利所有人同意，這即是符合權利耗盡原則；可是對於沒有提供相同保護之國家，如果權利人於該國內設有營業處，權利人可以自己選擇是否將其新品種繁殖材料進口到該國，而一般人即使是合法取得繁殖材料，也不可以在未經權利人同意之下將該繁殖材料進口到前述未提供相同保護之國家 (表3)。

表3：德國植物品種繁殖材料銷售之權利耗盡

繁殖材料的

進口到德國

出口到會員國

出口非會員國

觀賞/果樹/林木類

侵權

不侵權

侵權

一般作物

侵權

不侵權

侵權

會員國：UPOV和歐盟會員國。
非會員國：專指為採取保護措施之國家。
觀賞/果樹/林木類：除繁殖材料外，尚包括植株本身和其部份植株。

　

荷蘭

該國育種家權利範圍為：(1)專有生產該品種植物繁殖材料，以及上市、供售、出口和從事前述行為有關材料之儲存的權利；若為觀賞植物，則包括其植物體，或者在生產植株或切花時是作為繁殖材料的部份植株 [Netherlands, 1987，第40條-1, 2)，以及 (2)利用該植物品種來重複量產之其他品種植物的商業行為，和 (3)有關前述 (1)(2)項為授權契約的權利 [第41條-2,3] 。

(1)農人自行留種與研究開發利用：該國對於育種家權利範圍之限制方面大致可分為兩項，若為 (a)指定品種 (該國另外指定品種項目)，其繁殖材料的生產、銷售、出口及儲存行為，皆非侵權行為 [Netherlands, 1987，第41條-1]；亦即，即使育種家取得品種權，也沒有一般所謂的育種家專有權利，其品種權利所有人只能依法享有育種家身份的表彰，當然申請後所繳納之規費只是一般行政命令的年費 (Netherlands, 1987，第38條]。此條款可能針對某些民生必需的糧食作物而定，其目的主要在於維持糧食作物的生產成本不致因專有權利關係而升高，進而影響糧食供應穩定，但為表彰育種家育成新品種的智慧與心血，仍給予植物新品種非專有的權利。而農人也應該具有自行留種的權利，值得注意的是：由於觀賞植物類的植株和部份植株的銷售行為仍屬於權利人專有範圍，所以農人即使可以有留種之增殖行為，但是種植之後的收穫產品銷售仍須經育種家同意。若 (b)基於研究目的或私人研發新品種，只要不涉繁殖材料銷售行為，則所有作物包括觀賞植物在內的增殖或儲存行為是法律所允許的 [Netherlands, 1987，第40條-3]。

　

　

表4：荷蘭育種家權利範圍與其限制

繁殖

農人

研究開發

材料的

銷售

繁殖

銷售

繁殖

指定作物

不侵權

不侵權

不侵權

不侵權

一般作物

侵權

不侵權

侵權

不侵權

觀賞植物

侵權

不侵權

侵權

不侵權

　

(2)銷售權利耗盡原則：若任一人經合法管道取得該品種繁殖材料，例如甲合法購得A公司之大豆種子 (繁殖材料)25公噸，若甲再將該大豆種子以播種之種子再賣給乙，而乙再零售給其他人，則甲或乙的銷售、出口或儲存A公司大豆種子的行為，也不視為侵權 [Netherlands, 1987，第40條-4]；此條款即為權利耗盡原則。在權利耗盡原則的制訂下，經權利人同意銷售之繁殖材料或自權利人購得繁殖材料後，該批繁殖材料的再銷售行為，便不需再經權利人同意。

　

美國

該國植物育種家權利為專有該品種植株所規定之範圍主題的銷售、供售、增殖、進出口以及利用該種植物來量產其他的雜交種或品種 [United States of America, 1983，第83條-a] 。他人除了未經權利人授權從事前述行為視為侵權之外，舉凡標明“禁止擅自繁殖”的品種種子，若有人擅自予以繁殖，或將品種繁殖材料分送他人，而未告知該品種為一受保護之品種，或者以非有性繁殖方法繁殖該品種，或者交付、裝運、交換、徵求購買，以及唆使他人從事前列等行為，皆視為侵權 [United States of America, 1983，第111條]。

1、農人免責：

若甲的務農目的為種植甘藍菜作為食用蔬菜來銷售，現甲自A公司購得甘藍菜種子一批，並於農地種植後保留部份甘藍菜不採收來生產種子，所得之種子稱為保留種子 (saved seed)。其後，甲利用此保留種子繼續於農地上生產銷售甘藍菜並非侵權行為；但是若甲將保留種子賣給乙是否為侵權行為則分為三種情形，其一，乙購買種子是為了種植播種用，而甲銷售繁殖用種子的行為，只要甲所在區域的州法規定為許可之行為，則不視為侵權。其二，若該州州法未規定為許可之行為，則甲銷售繁殖材料的行為視為侵權行為。其三，若甲賣給乙的種子不是作為種植繁殖之用途時，而乙將該批種子當作繁殖材料使用，則乙之行為按照條款127規定：乙的行為已屬侵權 [United States of America, 1983，第113條]。

美國聯邦法律以條款制訂允許農人自行留種權利，但原則上禁止作為播種用的銷售行為，但若有州法規定可以銷售保留種子，則適用州法規定，所以顯見相當保護農人權利與其利益。要注意的是，不可繁殖標明有“禁止擅自繁殖”的品種，也不可用無性繁殖方法來生產繁殖材料，例如應用組織培養法來增殖大豆苗株，而此種大豆苗株組織培養法之增殖行為已取得專利法保護，但是農人卻未取得該專利增殖方法之授權契約。

2、研究免責：

從事研究之善意使用與繁殖受保護品種植物，不視為侵權[United States of America, 1983，第114條]。

由農人免責與研究免責兩條款而言，美國將農人、科學研究者與育種家的角色區分得很清楚；基於研究目的者，絕對只能有使用和繁殖的行為，而若有州法的保障，則農人可銷售部份自行留種的種子。此外，美國植物品種保護法只適用有性繁殖品種，所以觀賞植物類可能經由植物專利法加以保護，而不適用本法之解釋。

表5：美國有性繁殖品種育種家權利範圍與其限制

繁殖

農人

研究開發

材料的

銷售

繁殖

銷售

繁殖

一般作物

侵權/不侵權

不侵權

侵權

不侵權

農人免責：繁殖材料銷售行為按州法規定。

　

3.居間免責：

運輸業者之正常營運過程的運輸或交貨，或廣告業者正常營運的廣告行為，不構成侵權 [United States of America, 1983, 第115條]，此條款乃為因應前述侵權條款中明列非正常營運過程之交付、裝運、交換、徵求購買等屬侵權行為而制訂。由於侵權行為發生時，搜證舉證不易，為有效防止侵權行為發生，並保護所有權人之正當利益，與落實法律的制訂彰顯其功能，而制訂前述侵權條款，若比較起其他國家，美國對植物品種保護的法律條款制訂上，不僅是嚴謹，甚且完備。

　

我國

我國經權利登記之新品種，其權利人專有推廣、銷售及使用權；他人應徵得權利人同意，方得為之 [種苗法第8條第1項前段]。所謂種苗：指植物體之全部或一部可供繁殖或栽培之用者。推廣：指將種苗介紹、供應他人採用之行為。銷售：指以一定價格出售或時交換之行為 [種苗法第3條第1、7、8項]，另外其他人亦不得將自行繁殖之受保護種苗無償提供、贈送或推廣他人 (陳世賢，1996)。

利用該新品種供作育種材料，以育成另一新品種為目的，所為試驗研究觀察，而無營利行為者，則非侵權 [種苗法第8條]。以仙客來有性繁殖品種為例，其他人繁殖種苗限於無營利之試驗研究者，不得用於切花生產或盆花生產或用於F1雜交種之大量生產，亦即使用權為育種家之專有權利 (陳世賢，1996)。農人自行留種來生產銷售農產品，因不涉及繁殖材料銷售行為，若按條款解釋應屬可行。

育種家的專有銷售、推廣和使用之權利，特別是使用權的範圍，於種苗法相關法規中並未加以詳述。其他國家明列育種家專有使用權的規定，只有美國在提供無性繁殖品種保護的植物專利中有此規定，於該條款中明列「育種家專有以無性繁殖方法增殖、銷售和使用該品種」，由於該法針對無性繁殖品種而制訂，故而使用權的範圍顯然易見。而其他國家，則將屬於無性繁殖品種的觀賞、果樹和林木類植物的增殖行為和使用育種家品種量產其他品種 (如F1雜交種)的行為，皆以條款明列歸屬於育種家專有權利。我國種苗法之使用權，雖經主管單位解釋後得以瞭解其真正內涵，但是若能於法規中以文字明列，似乎是比較恰當之方法。

此外我國種苗法明訂一般糧食作物新品種不能取得品種權利登記 [種苗法，第6條第1項]，此乃考量我國傳統國情政局的安穩，乃有賴於糧食供應是否穩定 (陳世賢，1992)，原意為避免使糧食作物的生產成本，因品種專有權利金的繳納而升高，進而影響糧食供應穩定。荷蘭則另外指定作物項目，開放給所有人生產銷售與利用的方法，也已經顧及了糧食作物對整個國家的影響。為了對於糧食作物育種家給予至少在名譽上的鼓勵，我國可參考荷蘭指定作物品種項目之規定，並不需將一般糧食作物排除於保護對象之外。

　

1978年UPOV公約之盲點

各國基於1978年UPOV公約所制訂之植物品種保護法規經多年的實施，不週延之處逐漸顯現，例如：

  1. 一般作物：

由於農人有自行留種之增殖行為，所以一些食品加工廠便可以利用該農人免責之規範，進行自行留種來生產其加工所需之農產品 (例如生產大豆做大豆油)，而不需向種子商購買播種種子，因此導致許多私人企業在新品種開發上，傾向於F1雜交種的育成。由於F1雜交種之子代會產生基因分離的現象，使得子代植株間各項植物性狀發生參差不齊而商品價值低落，因此不利於農人自行留種。

另外，若農人將播種種子以食用名義銷售給他人，而他人取得該種子後轉用於播種，由於育種家為專有銷售繁殖材料 (播種種子)之行為，所以育種家必須取得農人銷售繁殖材料行為之事實證據，才能提出侵權訴訟，但是銷售行為之單一事實證據並不容易取得。

  1. 觀賞、果樹和林木類植物

此類植物的植株和部份植株的增殖行為屬於育種家之專有權利，按理農人於購買該品種植株和部份植株，即合法取得該材料之授權；因此種植生產切花、果實或以景觀植株出售只要未曾加以增殖皆屬合理行為。但是若該等繁殖材料被未採取同樣保護之國家人民取得，經增殖並量產切花、果實或以景觀植株名義回銷到該品種之原育成國家，由於前述收穫材料之銷售以及進出口行為並非育種家之專有權利範圍，因此原育成國家之育種家無法對收穫材料之銷售主張其權利，而照成實質上的損失。

由於前述原因，再加上生物科技發展組織培養法的利用，即使是F1雜交種都可能不再經由種子便可以繁殖，因此各國基於1978年UPOV公約所制訂的植物新品種保護法，其保護效果已經不足以刺激私人企業繼續在植物育種工作的投資。

　

植物品種取得專利之潛在問題

在1950-1960年代植物品種保護法理開始發展之際，有關以專利系統保護微生物的必需性也於國際間進行討論。微生物和植物都是活體材料；同樣的，他人也無法根據其申請書所列明細來重現製造出該微生物的過程，而且微生物增殖後一樣會因生物遺傳定律，其子代基因背景與親本產生不一致的現象。有關此一問題，後來經由1977年3月28日布達佩斯條約，制訂有關國際間專利微生物寄存認證規則，而以寄存系統克服活體材料取得專利之障礙 (陳逸南等，1994)。此種寄存技術，按理對於同樣是活體植物的植物品種一樣得以應用，再加上各國基於1978年UPOV公約所制訂之植物品種保護法中含有農人可以有自行留種之增殖行為和條款中種種的盲點，以及組織培養法的迅速發展使得各類植物品種的繁殖方法有所突破，植物品種侵權行為發生時舉證變得更為困難，因此在以植物品種法保護植物品種的效果已經不如預期的情況之下，以專利法來保護植物新品種之可行性，再度成為國際間討論之課題；專利法保護植物新品種有其優點，然而也有些潛在之問題：

專利保護的優點

任一人經查看專利法和植物品種保護法兩者的法律條文後，就商業效果而言，必選擇專利法來保護所育成的新品種 (John, 1993)。因UPOV公約的品種保護範圍只涵蓋到植物的繁殖材料，並且又有默認農人自行留種之傳統行為。所以權利人無法主張更大的權利範圍來獲得經濟上更多的回饋。另外，在UPOV的品種保護規範中亦無法針對一特定的植物性狀主張具有權利；這一點對於育種家特別重要，尤其當其育成的品種具有一相當新穎的性狀時，若取得的是植物品種權而非專利權，則育種家只能享有該品種及其繁殖材料的專有權，但並不享有該特別性狀的專有權，因此其他育種家將該性狀導入更新的品種，該新品種並不屬於原受保護品種育種家之權利範圍。

而工業專利的權利範圍遠為寬廣，如德國專利法第14條規定：「專利及專利申請之保護範圍，依專利之請求內容定之」，歐洲專利公約第69條第1項亦規定：「歐洲專利及歐洲專利申請之保護範圍，依專利請求內容定之」 (陳逸南，1994)，因此植物專利之權利範圍主張，並不只限於單一植物栽培種而已，在單一申請書中的權利範圍主張可能及於該品種所屬的整個植物屬或種 (genus/species)；申請書中也可能主張其權利及於生物材料的所有層次，包括基因、蛋白質、基因重組製程、組織培養技術等，所以保護的範圍遠較品種保護法律者寬廣。

專利保護植物之潛在問題

    (1)涉及植物性狀專利權利：若一植物或一植物品種取得性狀專利，例如一取得專利之向日葵品種含有一相當高的特定油類成分，亦即針對一植物性狀來主張專利，而專利權所有人主張只要涵蓋此一油類成分的品種皆為其權利範圍，因該專利涵蓋該性狀之整個同類的品種，所以其他人也無法再繼續育成含有此一特定油類成分的向日葵，即使該權利主張之特定油類性狀並非權利人育成品種之目的 (Greengrass, 1994)。

    (2)涉及植物品種的基因專利範圍：許多科學家認為，發現自然界已存在的基因並且解讀出該基因序列，是科學上的發現，而不是可授予專利的發明 (Greengrass , 1994)；而對於許多已授予專利的基因，其範圍可能足以涵蓋到一植物或品種本身，所以很難去界定真正的專利範圍。當然許多育種家樂於取得基因專利的想法，因任何人若取得一基因專利且其主張權利涉及到全部同種類植物，則他人若未經授權同意，便無法取得並利用該植物品種來進行另一新品種的研發工作 (John H., 1993)。而且即使研發成功，也可能無法就其新品種申請取得專利或者植物育種家權利，因為同一種(species)之植物品種在基因所表現的生理功能上大多類似。

    (3)保護要件：植物新品種主要之保護要件為該品種必須具有品種名稱、以及具有新穎性、可區別性、一致性和穩定性五項。「新穎性」為提出申請時，若該新品種於規定時間內未曾上市則視為具有新穎性。「可區別性」為：一品種如果可以用一或一個以上之重要性狀和其他現有品種加以區別，則該品種視為具有可區別性。「一致性」乃根據申請人所提供的品種繁殖材料進行實質審查時，根據該品種是有性生殖或無性繁殖，再考量此品種之育成系統，和偶然混雜、突變及其他因素，於一顯著性差異範圍，若所有的植株表現出申請中所列之相同特性，則此品種視為具有一致性。而「穩定性」則指品種的主要性狀 (essential characteristics)必須穩定，亦即在育種家所指定的繁殖系統或增殖方式完成後，此品種的主要性狀仍然維持不變。其中一致性和穩定性都是保證植物品種子代具有一定品質之要求。若以專利授予保護之植物品種，則只要該品種植物符合專利之發明創作性、工業可利用性和重復性三項要件便可以，但是該品種子代經增殖後是否具有與原植物品種相同的品質或性狀，便無法加以保證。

    因此各國若想要採用專利來保護植物品種，必須瞭解專利法和植物品種法兩者，有著不同的法律本質，並經過審慎思慮後再作選擇。但是美國專利商標局 (The U.S. Patent and Trademark Office，簡稱PTO) 仍然於1985公告開放所有植物得申請實用植物專利。此項公告，源自於1980年該國聯邦最高法院在Diamond vs. Chakrabarty案件的判決，亦即經人為改變的微生物可以成為授予專利之主題的判決，此判決使得全球剛起飛的生物技術工業可以經由活體材料來取得專有獨佔的控制，同時也打開了所有活體材料 (微生物、植物、動物和人類基因材料)可以授予專利的閘道 (RAFI, 1995)。

    　

美國實用植物專利–轉殖作物

    美國目前有三種法律 (表6)涵蓋植物新品種的保護：(1)1930年的植物專利法 (The Plant Paten Act，簡稱PPA)，提供無性繁殖植物品種 (由芽條、嫁接和組織培養繁殖之品種)17年的專利保護期限。截至1995年7月為止，在PPA下計公告9000件植物專利，申請費用為490美元 (United States Code, 1982)。(2)1970年的植物品種保護 (The Plant Variety Protection Act，簡稱PVPA)，即為國際所熟知的植物品種保護法，該法提供育種家專有其新品種之生產、上市和銷售之權利。PVPA主要保護對象為有性繁殖品種 (由種子繁殖生產)，權利期間為18年，保護要件為新穎性、可區別性、一致性和穩定性 (United States of America, 1983)，另外PVPA已經於1994年修正，其保護對象已擴及於雜交種F1和利用塊莖繁殖的植物品種，並限制了在原先PVPA法中農人免責條款的適用情形 (RAFI, 1995)。(3)實用植物專利，Utility (Industrial) Plant Patens。一般而言，實用植物專利提供了植物最強而有力的保護，所以較難取得，其申請費用也相當高。

    表6：美國涵蓋植物保護之三種法律 (編自RAFI, 1995)

    　

    PPA

    PVPA***

    植物專利

    實施年度

    1930

    1970

    1985

    保護對象

    無性繁殖品種

    有性繁殖品種

    所有植物材料

    保護期限

    17年

    18年

    20年

    申請費

    US＄490

    US＄2450

    US＄10,000-20,000

    公告件數

    9000

    3453*

    358**

    *截至1995年7月止
    **截至1995年7月止，其中197件為轉殖作物。
    ***1994年修正：1、增加保護F1雜交種和塊莖繁殖品種。2、限制農人免責和開發利用行為。

    近年來由於遺傳工程的進展，在美國以基因轉殖作物取得實用植物專利的案件相當多。由於作物生產的生物性逆境主要來自於蟲害、病害和雜草，預計其造成全球作物減產分別為14%、12%和10%，總計為36% (James, 1996)。轉殖作物除了以更有效的方法來避免生物逆境以減少損失之外，抗病蟲的品種育成可望取代傳統上農藥的使用。所以轉殖作物對於全球糧食生產的潛在衝擊是相當大的。同樣的，轉殖作物對雜草有效的控制不但可以減少作物產量的損失，而且由於不耕地或低耕地的措施將減少土壤流失而創造出更好的耕作系統。未來十年為了滿足人口成長所需，轉殖作物所扮演的重要角色顯然易見 (James, 1996)。由於轉殖作物種子具有高生化科技的價值，農人也可以從高品質和產能更穩定的種子中受益。在轉殖作物植物品種的保護方面，全球不論是轉殖作物的植物專利取得件數、田間釋放申請件數、准許件數或者許可商業化的情形，都可以看出北美地區為世界之冠。美國政府自1980年代中期開始接受植物材料申請實用植物專利保護，其他國家在政治壓力下，也可能必須根據美國的模式採用植物專利制度，因此有必要對美國十年來所授予植物方面的專利或植物品種權利加以檢視。

    　

美國實用植物專利無農人免責條款

在美國實用植物專利下，並無植物品種法中所謂的農人免責條款，不管是誰，只要銷售或者使用權利人所主張之範圍的任一成分，包括植物組織、細胞等等，都是侵犯專利的行為。所以一般人除非經合法購買，否則擅自使用該專利材料不論是基於研究或其他利用皆為侵權。

雖然專利保護相當嚴格，但是一個農人在購得一批種子之後，便取得法律中所暗示的授權契約，亦即在合理目的之下可以使用該種子，例如農人於種植該品種種子並收穫種子 (收穫產品)後，若農人將該種子做為農產品或食品項目予以銷售，則為合法之行為。問題是當農人將其作為播種種子來銷售時，又或者購買之人以食物名義向農人購買該收穫之種子時，在專利法中並無任何條款可以來加以辨別這之中的銷售行為是否屬於侵權行為 (Seary, 1993)。這是工業專利提供活體材料保護時，在條款制訂的技術面上，以及在侵權時被侵害人如何舉證方面，最難以處理之處，因為植物會繁衍子代，也不像工業產品可以烙上商標。

美國實用植物專利無實驗免責條款

美國實用植物專利中並無研究免責條款，不過美國法庭在實用植物專利下仍有一研究免責的判例；但是若使用一受保護之品種來進行研究，因而直接取得利益，或者使用該發明來作為其他項目的研究，仍視為侵權行為。該法院判例，似乎支持非商業性之研究免責，但是何謂非商業性研究之定義相當模糊。因此，就大多數的研究行為而言，即使未取得利益，仍然可能被視為侵權 (Houser, 1993)。按理學術單位和政府機構的研究似乎應視為非商業性研究，但由於這些機構對於將他們的研究結果予以商業化的情形，似乎越來越感興趣，因此在此趨勢下私人企業代表仍堅持：不論任何研究工作是由企業界、學術界或者是政府機構來進行，只要是涉及商業性的，都應該遵守相同的規則 (Rhodehamel, 1993)。

植物專利—不同的觀點

植物智慧財產權的推動，在先進國家中向來不遺餘力，然而在該國開放的社會中，仍有若干的異議團體對於植物新品種保護法規堅持懷疑的立場，RAFI (Rural Advancement Foundation International)便是其中之一。表7與8中，列出取自RAFI資料有關實用植物專利的部份案件。這些資料顯示，經單一法人公司的授權條款下，便可以輕易的控制人類賴以生存的植物，同時由於法人合法地位的壟斷，整個農業和植物基因以及未來的高科技研究方向，也將被法人公司控制，例如Agracetus公司 (為W.R. Grace & Co.之子公司)於1992年取得美國專利No. 5,159,135，其權利主張及於所有以遺傳工程改良的轉殖棉花，使得該公司可以控制所有轉殖棉花植株和種子到2008年 (RAFI, 1993a)。另外以傳統方法育成品種之實用植物專利中，Pioneer Hi-bred和Holden’s Foundation Seed兩家公司共持有55個自交系玉米之實用植物專利，而Pioneer公司產品便佔據美國雜交玉米市場45%。不論這些公司的科技成就是如何的出色，或者其結果是如何的具有價值，基因工程的發展，實際上是根基於成堆的改革者和一代代不具名的農人所做的貢獻 (RAFI, 1993b)，這些貢獻被極少數跨國公司吞享，的確不符合社會正義原則。實用植物專利的廣泛權利主張可能會增加科技研究成本，限制種原和資訊的流通，公家研究機構亦受影響。權利主張在工業背景下的專利取得是司空見慣的行為，但是就農產品而言，絕對是個新的經驗。在RAFI的資料中，76%的植物專利來自美國，整體而言，工業化國家 (歐洲、加拿大、日本、澳洲、紐西蘭和以色列)便幾乎佔了100%的實用植物專利。少數屬於開發中國家的專利，其背後的所有人亦屬於已開發國家之私人企業。

    　

    表7：權利範圍主張及於全部植物種 (species)之植物專利案例 (RAFI，1995)

    專利持有人

    專利編號＃

    權利主張內容

          W.R. Grace & Co.

    5,159,135

          及於所有轉殖棉花 (PTO於12/’94駁回，但直到上訴耗盡為止仍具有效力)

          W.R. Grace & Co.

    EPO 0301749

          及於所有轉殖大豆 (RAFI等組織已提出異議)

          Calgene, Inc.

    5,188,958

          及於任一使用農桿菌Agrobacterium轉殖的蕓苔屬轉殖植株 ( 油菜、青花菜、花椰菜、甘藍菜和抱子甘藍等)

          Escagentics Crop.

    5,334,529

          及於所有經遺傳修飾C. arabica(為最重要之咖啡栽培種)之植株和種子

          Biosem (France) subsidiary of Limagrain

    5,422,259

          及於任一使用農桿菌Agrobacterium轉殖的Cucumis melo轉殖植株 (香瓜、洋香瓜、香甜瓜等)

          DNA Plant Technology

    5,262,316

          及於所有辣椒植株 (Capiscum屬，辣椒、甜椒、青椒等)

          Fresh World (wholly-owned subsidiary of DNA Plant Technology)

    5,286,635

          及於所有經遺傳修飾之豌豆植株 (Pisum sativum L.)

    　

    　

植物專利法規制訂方面，全球大多數國家皆與美國類似，但在某些國家中，不只對於活體材料如微生物可以取得專利保護保持相當懷疑的態度，同時也強烈的排除植物品種可以取得專利保護，甚至其中部份國家對於植物品種完全不提供保護。而多數西歐國家皆排除植物品種取得專利，尤其歐洲專利公約 (European Patent Convention)第53(b)條款明列植物、動物品種或經由生物科技過程所產生之動植物品種皆不得取得專利 (Greengrass, 1993)。該條款主要是針對植株「是否符合植物品種的定義」，若申請之植物符合品種定義，則以植物品種法來加以保護；若不符合植物品種之定義則可以取得專利保護，例如，某發明人成功的將一抗病毒轉殖入一特定植物植株，假設該發明符合專利之保護要件，則可就該具有抗性之植株 (非品種)申請專利，只要該專利未主張權利範圍及於該植物品種。

    　

    表8：權利範圍主張及於整個植物性狀之植物專利案例 (RAFI, 1995)

    專利持有人

    專利編號＃

    權利主張內容

          Dekalb Genetic Corporation

    5,258,300

          及於所有lysine含量增加的轉殖植株。

          DNA Plant Technology

    5,290,687

          及於所有經遺傳修飾可以表現高chitinase程度的轉殖植株，chitinase為植物中一種可以抗真菌疫病的天然酵素。

          Enzo Biochem

    ?

          可以鎖住植株蛋白質合成的Antisense技術。

          Lubrizol Corporation

    4,627,192

          及於所有oleic脂肪酸含量超過80%的向日葵種子和植株。

          Lucky Biotech Crop. and Univ. of Californa

    5,234,834

          及於經遺傳工程轉殖衍生自非洲植物之thau- matin或monellin基因，而可以表現超甜性狀之所有轉殖植株的可食性水果、種子和蔬菜。

          Mycogen Crop.

    5,380,831

          可以在植物中合成B.t.基因的製程，並及於所有經商業性開發表現B.t.毒性的轉殖植株。

          Pioneer Hi-Bred

    5,276,264

          及於具有低飽和脂肪酸含量的向日葵產品。

          Plant Genetic System

    5,254,799

          及於所有利用農桿菌方法使植物具有B.t.基因的轉殖植株。

          Upjohn Co. (merged with Pharmacia)

    5,349,128

          所有葫蘆科和茄科含有CMV外鞘蛋白質基因的轉殖植株。

    　

    　

歐洲專利局的上訴委員會 (the Appeals Board fo the European Patent Office，簡稱EPO ) 在1995年3月裁定：在1990年授予一經遺傳工程改變而具有殺草劑容忍性油菜的專利 (其權利主張及於經由該技術所生產之所有植株與種子)，因權利主張過於廣泛，不符合前述歐洲專利公約第53(b)條款規定而撤銷該專利。此裁定說明了，取得遺傳工程技術的專利，其權利主張不得及於植物品種、種子和其子代。這也是EPO首次限制專利可以及於一特定植物子代。此次的裁定，無異於對歐洲過去或未來在植物或動物之專利範圍主張上的一項衝擊。雖然生物科技企業於美國仍繼續在植物細胞和轉殖基因上來主張專利，現在這些企業卻無法再斷定其權利主張在歐洲可以及於植物之種子或子代。美國和歐洲之間對於植物專利所持的觀點如此不同，什麼才是可以授予專利的對象，未來將引發極大的爭議 (RAFI, 1995)。

    　

UPOV 1991年公約之育種家權利範圍及其限制

由於以專利保護植物品種，存在許多問題，特別是專利權利範圍的主張，乃是由申請人自己提出，若果主張範圍涉及基因本身或涉及該植物同種間的範圍，影響所及容易形成經濟壟斷情形，對社會經濟價值與農產業之提昇，皆造成極大之負面影響。但是以技術執行而言，專利法確實可以就特定活體材料之發明作更健全的保護 (表9)。

    表9：1978年/1991年UPOV公約與專利法主要條款之比較

    　

    1978年UPOV

    1991年UPOV

    專利

    保護要件

    新穎性、區別性、一致性、穩定性

    		 新穎性、區別性、一致性、穩定性 新穎性、發明創作性、重復性、工業可利用性

    權利範圍

    繁殖材料

    		 繁殖材料/收穫材料/直接加工品(包括實質衍生品種) 依專利請求內容定之

    研究免責

    有

    有

    無

    農人免責

    有

    有

    無

    　

基於1978年UPOV公約各國所制訂之植物品種保護法有許多備受質疑之處：(1)多數國家法律皆允許農人自行留種的行為，而減弱了育種家專有權利，而且組織培養法的應用，植物品種增殖行為已經有所突破，育種家的專有權利備受挑戰；(2)許多國家未規定繁殖材料權利耗盡原則，致使經合法購得繁殖材料後，也不能將該繁殖材料再轉手銷售，而阻礙了合理之市場流通；(3)由於權利人只專有繁殖材料銷售等行為，無法對他人經非法取得繁殖材料加以增殖，並生產收穫材料銷售行為，主張其專有權利；再加上收穫材料之進出口權非權利人所有，致使未給予相同保護之國家人民於取得原產國之植物品種後，可能經增殖後再回銷到原產國情形無法抑止；(4)由於生物科技的應用，以往有關植物繁殖材料或相關名詞的解釋，已不敷要求，例如植物細胞或癒傷組織是否屬於植株之繁殖材料；(5)由於育種家為專有銷售繁殖材料之行為，亦即侵權行為發生時只能以銷售事實來加以舉證，使得舉證工作相當困難。故UPOV 1991年公約便制訂下列原則，並且以植物育種家權利PBR (The Plant Breeders’Rights)與專利法之專利 (Patent)保護之間取得協調 (Greengrass, 1994)：

    1、一新品種即使符合植物栽培品種定義，也必須符合可授予保護之所有要件規定 (包括該品種必須具有品種名稱、新穎性、可區別性、一致性和穩定性)，才能取得植物品種保護。

    2、只要專利法涵蓋1991年公約條款中之保護要件規定，各國可以選擇專利或植物育種家權利，來授予植物品種保護。兩者之間所產生的衝突由各國政策自行考量。

    3、範圍及於全部植物界。

    4、育種家權利範圍由原先專有繁殖材料繁殖和為銷售而增殖之行為外，增列生產、增殖、進出口等行為，以及前述行為中有關材料的調製和儲存行為。而農人是否可留種，則由各國自行考量。

    5、增列實質衍生品種定義，使實質衍生品種相關之商業行為納入育種家權利範圍之中。此項條款的訂定，其間所產生衍生品種該如何界定的問題，則由育種家之間協定或經由訴訟舉證加以解決。

    　

以下列舉說明UPOV 1991年公約在育種家權利範圍的規範 (表10)，並援例歐洲聯盟與美國最新之相關規範。

    　

    表10：1978年與1991年UPOV公約主要內容規範之比較

    規範內容

    1978, UPOV

    1991, UPOV
    保護對象

          由各國自行指定

          所有屬/種之植物品種
    保護期間

          最少15年

          最少20年
    PBR權利範圍

          繁殖材料

          繁殖材料、收穫材料、特定產品
    F1雜交種之保護

          列入保護

          列入保護
    育種家免責

          有

          有。但若開發出之新品種為一實質衍生品種，則該品種之所有商業行為，需經原育種家同意。
    農人免責

          有

          可加以限制

    　

1991年UPOV 公約

  1. 保護對象及於全部植物界

由於可以利用的植物種類愈來愈多，特別是基於二次代謝物利用的化妝品、藥品和食品工業用途的開發相當頻繁迅速。若屆時再予以納入保護則有緩不濟急之虞，因此於1991年公約中規定保護對象及於全部植物界可能有其考量。

育種家權利範圍

  1. 權利範圍主體

UPOV於1991年公約 (表5)中將育種家權利所有人之專有權利範圍主體分為三階段 [UPOV, 1991b ，第14條-1-a, 2, 3]：

  1. 繁殖材料階段：育種家權利範圍為專有繁殖材料的生產或增殖、為繁殖所為之調製行為、供售、銷售或上市、進出口以及前述等有關之繁殖材料儲存行為。
  2. 收成材料階段：若未經權利人同意，使用該品種繁殖材料所得到之收成材料，不得從事前項1.中所列商業行為；除非權利所有人在繁殖材料階段，已有合理機會行使其專有權利。
  3. 直接加工產品階段：若未經權利所有人同意，使用該品種之收成材料直接加工製成之產品，不得從事前項1.中所列商業行為，除非權利所有人在收成材料階段層，已有合理機會行使其專有權利。

綜合前述三項條款，舉例：若有人擅自取得一受保護之蘋果品種植株插條 (繁殖材料)，經侵權人於自己農地上種植生產蘋果 (收成材料)，再將蘋果直接製成蘋果汁 (產品)出售。由於該侵權人於繁殖材料與收成材料階段並未有任何銷售行為，故而權利所有人無合理機會主張其專有權利，所以可就蘋果汁 (產品)行使專有權利；但是，若侵權人將蘋果 (收成材料)售予第三者，於出售時，即使權利所有人未曾就該蘋果 (收成材料)主張專有權利，也不可對第三者就蘋果汁 (產品)主張其專有權利。

育種家權利範圍分為繁殖材料、收穫材料、直接加工產品三階段，除區隔了育種家權利與農人務農目的的不同之外，條款如此之制訂，原則上仍堅持育種家專有權利應以銷售繁殖材料為主，但是為了防範他人非法取得繁殖材料之後生產收穫產品獲利 (該侵權人並無銷售繁殖材料之事實)，權利人無法主張其專有權利下，致使權利人權益受侵害，所以才將收成材料和直接加工製品增列為育種家權利範圍。例如以往當一種切花品種育成時，該品種繁殖材料可能會被出口到沒有採取保護措施之其他國家來生產切花之用，若該切花被回銷到原育成國家中，該品種育種家所有人對於此種回銷行為通常無計可施；再者以往侵權行為若發生於特定產品階段 (如蘋果汁)，權利人往往無法提出侵權訴訟，因為特定產品或者收穫材料並非權利所有人的權利範圍。因而經由法律的修訂後，已然釐清侵權行為於以往可能發生在收穫材料和直接加工產品兩階段的灰色地帶，而增加了補救的措施；但是育種家權利人對收成材料或直接加工製品主張其專有權利時，則限於權利人在繁殖材料或收成材料階段無適當合理機會主張其權利時才可以，如此限定乃是為了防止對同一品種主體形成多重保護，亦避免影響產品在市場之合理流通。另外因為組織培養法的發展，繁殖材料之定義則廣及於凡是作為繁殖植物植株的所有材料，包括切花、葉、芽、細胞、癒傷組織等 (黃秀美，1992)。

衍生品種納入權利範圍主體

UPOV1991年公約對於植物新品種的育成，於授予育種家權利時仍規定必須符合新穎性、可區別性、一致性和穩定性之四個保護要件。但由於生物科技的發展，育種家極容易對已存在的植物品種，經過簡單的育種方法便能獲得所謂的另一「新品種」，進而取得該植物「新品種」育種家權利，對於原育種家而言，或有保障不足之感。故經國際間多方考量，UPOV於1991年公約就提出實質衍生品種 (Essentially derived variety)的概念，而衍生品種相關材料的生產或增殖、為繁殖所為之調製行為、供售、銷售或上市、進出口以及前述等有關之繁殖材料儲存行為，皆屬於原始品種育種家的權利範圍[UPOV, 1991，第14條-5]。

而前述實質衍生品種可以是經由自然或誘發突變、體細胞組織變異、從原始品種變異個體選拔或回交選拔，以及經過基因工程方法修飾而產生。經由這些方式得到的「新品種」，雖然在某一、二個特徵與原有受保護品種可以清楚地區分，但是由於主要特徵仍屬於原有品種，因而原有品種權利人仍擁有對此「新品種」的權利。

可區別性 (Distinctness)的基礎，在於具有至少一個外觀性狀的不同；而實質衍生品種的評估，則在於遺傳背景的一致性上，意指其主要性狀乃因原始品種的基因組 (genome)所導致而表現的結果。至於如何來決定其為實質衍生品種，目前國際間正致力於於分子標識技術 (molecular marker technologies)研究，但是其臨界值又該如何決定，目前則尚未有結論。有位美國人提議，若一植物品種與原始品種之間的遺傳分析相似性小於75%，或者該品種與其雜交來源之親本間的遺傳分析的相似性小於75%，則可斷定該品種非一實質衍生品種；另外，如前述之遺傳分析相似性若大於90%，則可斷定該品種為原始品種或其親本之實質衍生品種，但是介於75%-90%之間的遺傳分析結果又當如何歸類(Jaffe and Wijk, 1995)？所以此種分析說法能否為各國所接受，仍有待觀察。

育種家權利範圍之限制

UPOV1991年公約中規定，私人從事非商業之行為，以及基於研究目的，和基於開發其他新品種等行為，不視為侵權。而各國可根據政策所需，制訂合理之權利限制，如農人自行留種事項等 [UPOV, 1991b，第15條]。

農人免責

農人自行留種的增殖行為一直是國際間所爭論的議題，從以往各國皆於條款中暗示許可 (Jaffe, 1995)，由於考量現代組織培養的便利性，例如蔬菜的F1雜交種就可能經由組織培養法來進行培育，而不需要購買種子，因此農人自行留種之增殖行為的規範在1991年公約中已有所改變。在新的公約中第14條-1，對於育種家權利在繁殖材料的增殖行為上認為：育種家權利之最低程度應為限制他人為了商業目的而增殖該繁殖材料，因而排除了農人可以自行留種之增殖行為 (Greengrass, 1993)。該公約第14條-1中也指出『基於保護育種家正當利益下，可以限制農人於自家經營的土地上栽培或繁殖已授予育種家權利的品種』，表示各會員國可根據其國情所需，對於是否要保留農人有適度之自行留種的行為，可自行立法具體規定 (黃秀美，1992)，預計各UPOV成員國皆會審慎考慮此條款。

研究免責與實質衍生品種

不論是1978年或1991年公約，對於研究免責條款仍維持不變，不過1991年公約將實質衍生品種之相關商業行為納入育種家權利範圍內，對於其他育種家的研發無形中給予很大的限制，因為基於研究或者是為了開發新的品種之任一目的可以使用已受保護之品種材料來開發新品種是一回事，可以將研發出來的結果予以商業化又是一回事。以往育種家利用已登記之品種育出僅僅外觀性狀或生理品質稍有不同的品種，只要能與原來的登記品種加以區別時，就可以獲得新品種育種家權利。而此次公約修正後已將品種權利效力範圍導入「從屬關係」 (黃秀美，1992)，即利用已登記品種的遺傳基因育成新品種，若是其主要性狀仍維持不變，就算該新品種與已登記品種可明顯加以區別，則仍視為原始品種之實質衍生品種品種。而UPOV公約如此之規定，則是希望當育種家或生物學家於利用一受保護品種進行開發工作之前，應該和原始品種所有人達成協議，尤其該材料是屬於一基因專利所有人時，而藉此條款的規定使得專利與育種家權利保護之間達到一平衡點 (Greengrass 1993)。衍生品種的納入保護，事實上使得往後他人要育成新品種更加困難，因為同一屬/種的植物類別由於遺傳背景關係，其在許多主要性狀上都或多或少雷同，同時也極易使得某一受保護品種之系列品種成為某一公司壟斷市場的工具，尤其對開發中國家農業發展相當不利，經UPOV成員國 (多數為已開發中國家)簽署通過如此之條款，不難預估，日後國際市場上許多農業產品，可能被已開發國家中的私人企業壟斷。

而有關實施方式，1991年UPOV公約原則上類似一種會員國間的協定，故無法一窺實質衍生品種於法律上發生糾紛時可能採取的解決方式。根據澳洲1994年修正法案中則規定為，原始品種權利所有人可經由書面方式向主管單位申請宣告第二個品種為其原始品種之實質衍生品種；若主管單位就雙方所提出之證據仍無法加以裁定，則必需對雙方之品種材料作進一步的檢定 [Australia, 1996第 40、 41條]；亦即是否為衍生品種，必需 (1)由原始品種權利所有人提出聲明申請書並附上可茲證明的證據，亦即舉證責任在於原始品種所有人；(2)主管單位再再根據書面證據和實質檢定結果裁定是否為衍生品種。原始品種與衍生品種之間的檢定，或品種間的鑑定方式，不再是以往只是以外表性狀來加以解釋而已，因而各國早已投入以DNA鑑定植物品種的研究；再者，原始品種所有人負舉證責任，也提醒國內業者，日後在新品種育成的研發工作上，私人企業必需提昇公司內部不論是技術上或科學上的素質。而研究單位亦必需致力於品種鑑定方式的研發工作，來因應國內與國際間在生物科技戰爭上勢必面臨的問題。

權利耗盡原則

任一人經過育種家同意合法取得一受保護品種之任何材料，則在會員國內，該品種材料之調製行為、供售、銷售或上市、進出口以及前述等有關之材料儲存行為，不屬於育種家權利範圍所及。若是其行為涉及進一步之增殖行為，或者涉及將該材料以可以繁殖之材料型態出口到未對該品種採取相同保護之國家中，除非是以最終產品目的出口，否則仍須經育種家授權同意 [UPOV, 1991，第16條-1]。所以繁殖材料的權利耗盡只適用於UPOV會員國內或會員國間。

歐洲聯盟

歐洲聯盟於1994年7月27日，公告歐洲共同體植物品種權規範，也就是在各國簽署通過UPOV1991年公約後，所制訂的最新植物品種權規範。

該規範指出，權利所有人就該品種植物之品種成分或收成材料專有生產或增殖、為繁殖而調製、供售、銷售或行銷、進出口以及前述有關之材料儲存行為與授權。而該品種成分或收成材料之權利主張方式與UPOV 1991年公約之規定相同，同時，衍生品種之相關商業行為也屬於原始品種育種家之專有權利範圍 [European Union, 1995，第13條-2, 3, 4, 5] 。

1、農人免責：

除雜交種或合成品種之外，農民得對適用之品種項目，包括飼用作物、禾穀類、馬鈴薯類、油料及纖維作物 [European Union, 1995，第14條-2]，在其自耕地上種植該品種繁殖材料並保留收成品，而且可基於繁殖目的使用該保留之收成品，保留的數量則不得加以限制。但此規定只適用於小規模農民，大規模農民必需繳納適當的報酬給該品種育種家 [European Union, 1995，第14條-1, 3]。對於其他植物而言，由於增殖行為已經列為育種家之專有權利範圍，農人不得再有自行留種之行為。

2、研究免責：

凡私人不涉及商業行為、基於研究目的與新品種開發工作所從事之行為，皆不視為侵權 [European Union, 1995，第15條]。雖然開發新品種之使用行為並非侵權行為，但是由於實質衍生品種的規定，育種家研發新品種的工作勢必大受限制。

3、權利耗盡原則：

凡植物組成分或其收成材料，經權利所有人自行或同意後讓與他人，權利人便喪失對該品種成份或收成材料的權利，也就是產品只能賣一次。但若有涉及進一步繁殖的意圖，買受人於購買時必需告知讓與人其繁殖意圖。同時，若出口到未對該品種植物具有相同保護的國家，亦需經權利所有人同意，除非出口的材料是作為最終消費使用，如食用或飼用等 [European Union, 1995，第16條]。

美國

美國之植物品種保護法亦於1994年公告修正，保護對象已經及於F1雜交種和以塊莖生產的植物品種，而舊法案中，最特殊的是農人免責和育種家研究開發上的利用免責條款，經此次修法後，已經有所改變。

該修正法中於第111條a項明列出侵犯育種家權利行為包括：(1)未經育種家同意，將該品種銷售、提供、供售、交送、船運、寄售、進出口、交換或以其他名義轉讓或持有。(2)為種植目的，而以有性繁殖方法或經由塊莖及塊莖之一部份，增殖該受保護品種，或以該品種來量產一雜交種或其他品種。(3)對已標示「禁止未授權之增殖」或「禁止未授權種子之增殖」之品種或其子代，進行增殖該品種的行為。(4)將受保護之品種以可以繁殖之狀態交付他人，而未告知他人其為一受保護之品種；或者為增殖目的而調製該品種，除非該行為適用第113條有關保留種子條款。(5)為前述任一目的而儲存該品種。(6)若該品種已根據美國植物專利取得保護，而他人未經授權以無性繁殖方法增殖該品種，或唆使他人從事而從事前述之任一行為皆為侵權行為。同時前述各款亦適用於實質衍生品種(United States of America, 1996，第111條-c)。

美國在育種家權利範圍以及侵權的規定上仍展現其相當周延的措施，在實質衍生品種的規定上，與1991年UPOV公約是相當符合的，不過與UPOV或者歐洲聯盟有一處不同的是：利用原始品種來量產其他品種的規定；在美國仍將這樣利用原始品種的行為列入育種家權利範圍之內，而UPOV與歐盟經修正規範後，則將前述利用行為後所產生的品種視同衍生品種。美國與歐盟兩種稍有不同的立法結果，都達到了提供雜交種親本系的保護。

美國仍然維持三種免責條款：(1)農人自行留種免責，(2)研究免責，(3)居間免責 (United States of America, 1996，第113、114、115條)。值得注意的是，就舊法案中，農人除了可以自行留種之外，「若另有州法規定可以將自行保留之種子銷售給他人作為播種之用，則農人前述之銷售行為並不視為侵權行為」；但此段規定在修正後的法案中已經加以刪除。研究免責雖無改變，但由於實質衍生品種已經納入原始品育種家權利範圍，所以研究開發利用一受保護品種的免責行為，實質上已經有所限制。

　

討論與建議

從新的保護法規而言，小種子公司要注意實用植物專利，特別是有關科技產品的專利，是否會使的他們被迫停止經營。第三世界國家和社會組織要注意，智慧財產權是否會剝奪經由他們的農人所保留下來和育種之種原。先進國家之農人要擔心，植物品種保護是否會剝奪他們可以自行留種來播種的權利。傳統的育種家則要小心生物科技下之基因或基因產品專利，是否剝奪了他們從事傳統育種取得種原的機會。而一般民眾和組織則擔心，植物品種保護將使得植物種原壟斷於少數跨國公司的手上。就實用植物專利而言，如果他人未經授權，則不得使用專利保護之品種來開發其他新的商業品種。因此，這樣的保護可能導致原本已經相當少的種原根基更少。但此一結論被認為並不正確，原因有幾項：(1)如果無專利保護，則私人公司投資意願減少，而農人未來可用的新品種更少；(2)專利所有人可經由契約授權將新的品種給農人來使用，同時權利期滿時，又可無限制的供使用或研究；(3)若相較於取的植物品種保護之件數，授予植物實用專利件數相當少，同時要取得植物實用專利上，其所要求發明創造性非常嚴格；(4)在美國尚未實施植物實專利和植物品種保護之前，營業秘密法早已行之多年，因此就算無植物專利，某些種原他人亦無法得知；(5)若公司因為專利之關係而無法取得受專利保護之品種來開發新的商業商品，則會被迫去研發新的品種，屆時種原的根基應該更廣 (Duvick, 1993)。

由於GATT在智慧財產權保護的協議，簽署加入WTO的國家，於加入後5-15年之間，就植物和微生物方面，必須採用有效的智慧財產權標準。該項協議就開發中國家在植物品種的保護上給予三項選擇：(1)採用標準的工業專利保護。(2)採用有效之立法 ，此有效之立法包括，以其他形式來立法，或 (3)按照UPOV1978年或1991年公約來立法。目前開發中國家可能會被要求採用美國的實用植物專利模式，對於開發中國家而言形同夢魘。植物專利對於農人自行留種行為、植物生物歧異性和社會方面的負面影響，到目前仍無法全盤瞭解。但對於跨國私人企業而言，實用植物專利絕對是相當重要的工具，例如Escagenetics公司的C. arabica專利，其權利是利用農桿菌方法之轉殖咖啡植株，而咖啡種原則是來自衣索匹亞。雖然在美國和歐洲，對於現存的植物智慧財產權正在爭論中，生物科技公司卻已經積極的促使美國將植物專利模式列入國際貿易的協定當中。

RAFI(1995) 對開發中國家提出幾項建議：(1)在美國和歐洲，植物專利已經失去控制的情況下，尤其活體材料的專利申請，相當混淆而不確定，開發中國家的真正選擇是取得最有利的時間來考慮所有的選擇。(2)開發中國家應完全明瞭，為了符合GATT的要求，並不需要制訂植物專利法，若立法亦無須完全符合UPOV的規定。(3)正在考慮加入UPOV的國家，應該要清楚，加入的決定是將自己置於一不能信賴的情況之中，因為遊戲規則經常在變動，若已經加入UPOV，便很難去抗拒來自商業育種者的所持續的國際政策壓力，而且每一次的植物智慧財產權法修正，農人的利益、生物岐異性和社會便有所損失，植物育種家的權利和保護的範圍卻擴大。(4)在植物育種和新科技的改革誘因上，並不需要以專有獨佔來做為起點，開發中國家應考慮所有可能得選擇，對於UPOV公約以外的選擇應加以考慮。(5)智慧財產權在已開發國家和開發中國家之間基本上是對立的情形下，開發中國家迫於多國貿易協定之下，社會革新的方法應小心檢視。(6)在任何智慧財產權之下，農人應享有保留種子、使用在來種原加以研究和交換種子的絕對權利，同時應拒絕會切斷全球生物歧異性的任何系統。

面對國際異議團體對於植物品種保護不同的見解，GATT1994年協議中，仍作出加強智慧財產權保護的結論：GATT會員國必須停止新發明之未授權產品之擴散，其範圍包括生化科技和植物育種方面，並規定植物品種必須以專利或者植物育種權利來加以保護 (Jaffe and Wijk, 1995)。

以上就我國種苗法與UPOV公約及若干先進國家關於新品種保護的法規所進行的分析比較，雖然顯示我國的規定有若干可取之處，然而不足或糢糊不清的地方也頗多；面對國際上要求我國更積極的維護育種家權利的可能壓力，另一方面也需兼顧植物專利新法對我國種苗產業發展的利弊得失，需要在許多法規及措施的改變上得到國內相關各層面的共識。例如：

  1. 參加UPOV。加入UPOV成為會員國，在資料及技術的取得應會更為順暢，會員國之間的雙邊協定也較容易達成；然而申請加入UPOV除了在政治上會遭遇中國的阻擾外，目前新會員國國內相關的法律需採用1991公約的重點，這些重點對我國可能不完全有利 (參見以下)，因此逐一與關係國直接進行雙邊談判可能較具彈性。
  2. 保護對象。UPOV的1991公約規定所有植物界皆要開放可取得品種保護，其準備工作顯然的吃重而龐大，其中參考品種名冊和檢定工作的準備，皆需要人力物力的支援；先進國家如何因應，宜進一步瞭解。我國在種苗法頒布實施後依準備的先後，公告瓜科、茄科、十字花科等主要蔬菜作物陸續納入保護，觀賞作物則迄今僅有聖誕紅一種。開放保護種類的優先次序以及時間表似乎應經更公開的程序來決定。此外，糧食作物是否參考外國的作法，開放保護，同時納入「特定品種」項目，開放給大眾使用和開發，以期兼顧農民權益以及育種者的鼓勵。
  3. 實質衍生品種。由於實質衍生品種所涉及的範圍極廣，若全盤納入育種家權利的範圍，對於我國育種家，至少某些植物的育種家，可能產生負面的效應。不過此新規範的細節問題即使在先進國家仍未完全定案，因此建議國內育種家與分子生物學家收集其他國家實施之後的經驗，深加探討後再作決定。
  4. 侵權行為的界定。除了增殖、銷售以外，UPOV新公約增定供售、進出口、以及材料之調製和儲存皆屬於育家的權利範圍，以解決植物育種家權利被發生侵權時，權利人舉證蒐證的困難。而我國種苗法僅規定權利人專有該品種繁殖材料之推廣、銷售及使用的權利，但使用行為範圍的定義並未加以說明；又當使用行為發生時，權利人該如何蒐證舉證？再者我國對農人銷售農產品 (非繁殖材料) 並不加以課稅，也就是如果有人以此方式購買或銷售非繁殖用種子作為播種種子，事實上育種家對此種銷售行為是無法取得證據來提出侵權訴訟。若能詳加註解與明列條款或將前述各國相關條款之規定來加以制訂，可能會比較周延。
  5. 申請保護要件。我國種苗法規定申請命名登記前已推廣、銷售的品種不予權利的保護。國外的相關條款一般而言較為寬鬆，如國內允許上市後一年內仍具新穎性；在國外則為四年，果樹更長達六年。新穎性規定的嚴寬，涉及育種家與農民之間，以及國內與國外種苗產業之間利益的衝突，宜詳加討論，以謀求共識。

以上所列舉的是植物品種保護新法所可能衍生的主要問題，其它在法規制定的技術面，以及種苗法的執行層面上仍有許多亟待改進的問題，為本文所不能及者，仍有待相關單位及全體種苗業者共同討論解決。

參考文獻