2. 我國與其他國家植物品種保護法規的比較

在1991年UPOV公約簽署通過之後，至1994為止，歐洲聯盟、澳洲和美國皆已公告新的植物品種保護法案，其修訂之內容以符合1991年公約為主，相關之修訂內容特別是有關育種家權利範圍的改變，將於第四章予以討論，本章節內容則將針對UPOV模範法(*)和部份成員國之植物品種保護法，就其內容中有關保護對象之適用範圍、審查、公告、權利授予、權利期間與臨時保護、權利實施、強制授權、權利撤銷和權利救濟等八個部份，與我國種苗法比較。UPOV模範法乃是根據1978年公約之內容加以編訂，專門提供給想加入UPOV之國家制訂其國內植物品種保護法的模範，因此原則上該模範法與1978公約之規範內容是一致的(**)。

*UPOV, 1980^a。（Model Law On Plant Variety Protection，以下簡稱UPOV模範法）

**UPOV, 1980^a；頁1。

2.1 保護對象的適用範圍

保護對象是指植物品種保護法所適用申請保護的植物對象。以往UPOV會員國皆按照1978年公約(*)的規範，對於適用申請的植物對象，亦由各國根據政策的需要加以擬定(表2.1)，來保護新發現或育成之新品種。但是在1991年UPOV公約簽署通過之後，現有和新加入之會員國皆必須在指定期間內完成開放所有植物申請保護的立法工作。現有之成員國(已簽署加入1961、1972或1978年公約之國家)，自1991年公約生效之日起五年後，必須開放保護所有之植物屬種。新會員國若簽署1978年UPOV公約，加入時應開放至少15個植物屬/種，八年之後最少應開放24個植物屬/種，10年期滿仍必須開放保護所有的植物屬/種(**)；新會員國若簽署1991年公約，於簽署加入之日起最少必須開放保護15種植物，10年期滿亦必須開放保護所有植物；因此，新成員國不管簽署加入前述四公約中任何一種，10年期滿都必須開放保護所有植物屬種。

*UPOV, 1980^a；第6條。

**UPOV, 1991；第3條。

此外於1991年公約的修正大會中，各國對於新發現(discovery) 的新品種是否應採取保護表示懷疑的態度。澳洲的Lloyd、土耳其的Demir、日本的 Hayakawa與英國的Harvey皆指出，新發現的品種並不像育成的品種，必須投入相當的努力加以改變，按理不應加以保護。而法國的Bustin與美國的Hoinkes則指出，新發現的品種在育種家權利保護之中已經有25年，而該品種之所以加以保護，並不在於其發現的過程，而在於該品種是否具有可為人類利用之價值，因此新發現品種應加以保護(*)。最後經大會表決後，新發現之品種仍予以保護。

*UPOV 1992^b；頁190-191。

我國種苗法並無明文規定保護植物種類的數目，而對於適用權利登記保護的植物對象則採用「定義式---除外式」(*)的方法加以解釋；屬於「定義式」者，如必須是發現或育成並具有利用價值的新品種，同時必須是由主管機關指定公告的植物，才可以申請新品種登記(**)；「除外式」者如：(1) 一般糧食作物之新品種和申請命名登記前已推廣、銷售之新品種經命名登記後不予權利登記(***)，以及(2) 新品種命名若有植物品種審議委員會暨再審查委員會組織及審查辦法(以下簡稱組織及審查辦法)(#) 第六條的情形之一者，不予權利登記(見後述2.2.1品種名稱)。權利登記需與命名登記同時為之，若未同時提出，則失去權利登記資格(##)；若新品種只申請命名登記，則任何人皆可推廣、銷售及使用；若同時申請命名和權利登記，則推廣、銷售及使用權為品種所有人之專有權(###)。

*陳逸南等，1994 ；頁32。

**植物種苗法； 第四、五條。

***植物種苗法；第六條。

#行政院農委會1990^b。

##植物種苗法；第五條第二項。

###植物種苗法；第八條。

　

　

種苗法第七條並規定：未經命名登記之新品種，不得推廣及銷售。但本法施行前已推廣、銷售者，不在此限。UPOV並未有如此之規定，但德國則有如此之立法。我國與德國同屬於「強制命名推廣制」的國家(*)，亦即適用申請種苗法登記的植物，若未經核准命名登記，品種所有人則不得加以推廣及銷售；倘若擅自加以推廣，必須處一萬元以上到五萬元的罰鍰(**)。我國從1988制訂公佈至今，經行政院農委會於1990年8月22日公告西瓜、甜瓜、苦瓜、絲瓜、冬瓜、越瓜、胡瓜、萹蒲等九種葫蘆科植物；1993年6月19日公告番茄、番椒、茄子及馬鈴薯等四種茄科植物；1994年5月28日公告蘿蔔、結球白菜、不結球白菜、甘藍、花椰菜、青花菜、芥菜、芥藍、油菜、球莖甘藍、蕪菁、抱子甘藍等12種十字花科植物(***)；截至1997年1月才開放聖誕紅一種觀賞植物可以適用種苗法的權利登記，總計共26種為適用保護範圍之植物。

*陳世賢，1993。

**植物種苗法；第四十二條。

***行政院農委會，1990^c、1993^a、1993^b。

　

未來我國若想加入UPOV或者面對國際間對於植物品種保護的要求，對於開放全部植物界的保護工作便是第一項必須克服的問題，因為適用植物對象的開放不僅只是條文的修改，其間所涉及的審查檢定工作方面，包括檢定技術的加強、現有品種以及外國品種的資料蒐集歸檔等，對負責單位而言都是相當吃重的工作。另外，以往我國保護對象的開放工作，並未擬定開放時間表，顯見我國植物品種保護的工作似乎沒有一定的計畫程序，如此之作法在面對國際間科技迅速發展的情形，恐有法律落後產業實際需要之虞。

此外，我國種苗法第六條規定，一般糧食作物之新品種，只能提出命名登記，而不能申請權利登記。此項規定主要是配合我國傳統國情及文化背景而訂定之特殊規定(*)；而荷蘭則是將糧食作物列為「指定品種」，此類植物經權利人申請取得品種權後，權利人並不享有一般之育種家專有權利，而只能依法享有身份的表彰(**)，所以此類糧食作物新品種經研發後即開放給大眾使用，來解決糧食作物若開放為保護之對象時，可能造成糧食穩定供應之影響。

*陳世賢，1992^b。

**Netherlands, 1990 。（第41條-1。以下荷蘭相關法規，若未另加以註明，即指一九八四年種子與植物材料法）

糧食作物是否予以保護，事實上是相當複雜的問題；若是採取保護則容易造成糧食作物因權利金而導致農人種植成本提高，再加上未來我國加入WTO必須面對農產品開放進口的事實之下，我國農人對於糧食作物的種植意願恐將更無利益誘因；若是不予以保護，則又無法刺激產業界對此類植物進行研究開發的育種工作。在如此兩難的情形之下，我國應如何面對確是值得主管單位與產業界加以商榷。為了符合國際有效保護之要求，我國糧食作物可能必須納入保護範圍，但是可以採用強制授權，或者列為農人免責的植物品種項目之中，以及其他方式來補救。

2.2 保護要件的規定

保護要件為一提出申請保護之植物，必須符合保護之條件。由於保護要件是授予育種家權利與否的準則，也是植物品種保護之立法精神所在，其重要性顯然易見，以下從我國種苗法與UPOV公約及若干會員國之相關規定，就各個保護要件予以分述比較。

UPOV模範法(*)中明訂適用授予育種家權利給予保護之新品種必須(1) 具新穎性 (new)、(2) 具可區別性 (is distinct)、(3) 具一致性 (is homogeneous)、(4)具有穩定性 (is stable)，並且(5) 已有適當品種名稱。除由同法中就前述之各個定義詳加解釋外(**)，並於可區別性、一致性和穩定性的檢定原則(***)(以下簡稱檢定原則) 中詳列此三種要件的判定方法，除此之外還針對不同植物類別制訂不同的指導原則和檢定方法，以便提供育種家育成新品種時應當注意之訊息。

*UPOV模範法，第1條。

**UPOV模範法，第2、3、4、5、25條。

***UPOV, 1979。（以下簡稱UPOV檢定原則）

　

2.2.1 品種名稱 (Variety Denomination)

我國於組織及審查辦法第六條規定：新品種命名不予核准登記者共有12款：

(1) 相同於國父或國家元首之姓名者；
(2) 相同或近似於已登記命名品種之名稱者；
(3) 相同或近似於著名之國際性組織名稱者；
(4) 相同或近似於他人同一或同類商品之註冊商標者；
(5) 只用數字命名者；
(6) 單獨使用植物之屬種名稱、種類名稱或一般名稱、共通名稱者；
(7) 在品種、用途及育成者之識別上易發生誤認之虞者；
(8) 有妨害公共秩序或善良風俗者；
(9) 有欺罔公眾或致公眾誤信之虞者；
(10) 僅陳述與其品種之共通特性者；
(11) 有農業團體或種苗業者名稱或姓名，未得其承諾者；
(12) 含有「品種」、「植株」、「品系」、「雜交」、「交配」及其他通用遺傳名詞者。

　

種苗法品種名稱之規定與UPOV公約或其他國家之規定大致符合，但是若新品種名稱不適當時，UPOV則予以限期另提出一品種名稱(*)；我國種苗法並沒有明文規定前述UPOV的豁免期限，但實務上確實有限期修正的作法，因此若能於種苗法中明文規定，於法理而言可能較為恰當(**)。

*UPOV模範法，第25條-3、第29條。

**黃柄縉，1995；頁106對於品種名稱的提出應有補正之機會，亦有相同之見解。

除了品種名稱命名規定之外，其他國家如加拿大，有商標與品種名稱之間彼此在法律援用的規定，荷蘭、英國和德國皆有制訂植物品種名稱與商標法之間的適用情形(表2.2)，亦即品種名稱之使用在歐盟同時受到反競爭法(*)之保護(**)。例如德國：.若申請人已在專利商標局將該植物品種名稱登記為一種商標時，則申請人得請求該商標申請日為品種名稱優先日期(***)。

*我國為公平交易法。

**謝銘洋，1995^a、1995^b。

***德國1985年植物品種保護法，第23條-3。

　

商標之所以受到保護，是因為商標之使用人將其用以表彰自己營業之商品(*)，我國業者亦指出，同屬智慧財產權的商標法與種苗法，但是品種名稱取得品種登記後，若想以該名稱做為商標，仍需向中標局註冊，若可以如其他國家之規定，則可以用公司商標與品種名稱並列，而避免再次的申請手續與金錢上的花費。故我國當局對於品種名稱與商標之間法律援用的關係似乎應予斟酌。

*馮震宇，1994；謝銘洋，1995^a。

2.2.2 新穎性(Novelty)

UPOV對於品種是否具新穎性規定為：在一國家中經育種家或發現人或權利繼承人之同意，該品種在依法公告為適用保護之植物前，或在任何優先權主張請求之前，於各國內經育種家同意，未推廣、銷售超過一年，於國外未超過四年，若於公告為適用保護之植物後六個月內提出申請書，仍無損其具有新穎性(*)。新穎性的規定首重於時間的認定，因為各國開放保護之植物對象於時間先後有所不同，為了彌補育種家可能會因各國開放植物保護對象，在間時上的差異而喪失其植物品種新穎性，所以一般只要在提出申請時，該品種於規定的時間內沒有實際的商業銷售行為，則該品種仍可視為新品種。

*UPOV 模範法，第2條。

會員國根據公約所制訂之「新穎性」，大多符合公約之規定，於表2.3未見規定者，可能訂於該國的相關實施細則之中。另外瑞典的Von Arnold指出，既然新穎性關乎一品種是否可取得保護的標準之一，但是所謂「經育種家同意的銷售」在實務上很難判斷，若能加上育種家對新品種之銷售，負有新穎性之舉證責任可能較好(*)；再者新穎性之規定於新的1991年公約中雖大致相同，但是新的公約卻已經將植物收穫材料和任何自收穫材料所得之產品，列入育種家之權利範圍內，因此前述材料之銷售與新穎性之間的判定，亦具有如繁殖材料銷售之意義。

*UPOV, 1992^b；頁229。

我國種苗法第六條第一款第二項：申請命名登記前已推廣、銷售之新品種，經命名登記後不予權利登記。此條款與UPOV公約和其會員國之規範比較下，種苗法對於新品種是否具有新穎性，在時間上毫無豁免期限；如此之規定，若果伴隨公告所有植物皆列為適用保護之對象，倒也無可厚非，否則七年只公告26種植物為適用對象之現況，對於其他未公告為適用保護卻已經育成之優良品種，不締造成無所適從的現象(*)；例如在「強制命名推廣制」下，又未開放適用所有植物種類時，國內某種苗公司計畫育成一尚未公告為保護對象的新品種，則必須能夠正確判斷此植物種類在育成時(可能是10年後) 必定可以公告成為保護對象，如此方能適時申請命名及權利登記，並推廣銷售來創造公司利益，否則即使已經育成新品種，在該新品種未公告為適用保護前，該公司必不願加以推廣銷售，因一旦推廣銷售即失去新穎性，而喪失專有推廣銷售的權利。此項條文的不周詳處，也可能使得種苗業者只就已公告的植物屬種進行育種研發工作，對於可能有利於國家未來農業發展特色的植物屬種缺乏興趣。

*黃柄縉，1995；頁101對於新穎性應有豁免期間的規定亦有相同之見解。

2.2.3 可區別性(Distinctness）

UPOV檢定原則(*)規定，   *UPOV檢定原則，頁4。

(1) 可區別性：一品種如果可以用一個以上之重要性狀和其他現有品種加以區別，且該性狀可加以精確的辯認和描述，則此品種視為具有可區別性。所謂其他現有品種，乃是在一新品種登記申請書提出時，已經存在的其他現有品種。現有品種可以是國家目錄中已登錄者、或已申請登錄者、或曾在出版物中刊錄者、或是國家的蒐集參考品種(reference collection)、或已推廣銷售的品種；

(2) 調查質的性狀(*)時，若兩品種之間的性狀表現，具有一個以上不同的性狀，則此兩品種視為不同； *UPOV檢定原則，頁3。

(3) 調查量的性狀(*)時，若兩品種間差異達0.99的顯著水準，則此兩品種視為不同。可區別性的規定乃著重於，品種間外觀或品質性狀必須有一項以上的不同點；值得注意的是，即使該不同點之植物性狀並不具有商業價值，仍視為具有可區別性。 *UPOV檢定原則，頁3。

對於可區別性的定義，在1991年UPOV公約修正大會中曾引起爭議，爭議之處在於何謂「參考品種」。一般而言，參考品種的之定義乃由各會員國依據各國資料加以制訂，但是若有一品種同時於A與B兩國提出申請，A國的參考品種與B國可能不相同；因此該品種具有可區別性在A國可能成立，而在B國不一定成立，若果如此，則在優先權主張的情形之下，B國是否受限於優先權的主張而應該以A國所制訂之參考品種作為B國之根據？因此荷蘭的Kiewiet建議應將參考品種的制訂全球一致化(*)。

*UPOV, 1992^b ；頁249。

2.2.4 一致性(Uniformity)

UPOV的1978和1991年公約規定：一致性為該品種之相關性狀必須一致。並於檢定原則規定(*)：乃根據品種是有性繁殖或無性繁殖，再考量此品種之育成系統，和偶然混雜、突變及其他因素所引起品種之變異量，申請人所提交之繁殖材料樣品經重複繁殖後，若所有植株的性狀表現與原說明書中所列的相關性狀若差異性不顯著，則此品種視為具有一致性；至於何種情況一致性才能成立，則就各不同育成系統列出可容忍的偽株(**)(off-type) 數目。此規範乃基於，有性繁殖與無性繁殖之植物品種，其子代可能發生變異的機率有所不同；無性繁殖植物經增殖後，變異的機率較低，因此規定植株間可容許的偽株數較少，而有性繁殖植物則相反。

*UPOV, 1979。檢定原則，頁5。

**UPOV, 1979。檢定原則，頁5。 偽株的容忍數為：

(1)營養繁殖品種和自花授粉品種：

樣品大小	偽株最大容忍數
≦5	0
6－35	1
36－82	2
83－137	3

(2)主要自花授粉品種：為上表所列容忍數之兩倍。

(3)異花授粉品種 （包括合成品種）：

(a)必須和已知之相似品種比對。

(b)量的性狀：若受檢品種之變方超過各比對之品種的變方平均值1.6倍，則視為不一致。

(c)目測評估的性狀：受檢品種之偽株數，超過比對品種之偽株數，若具有0.95顯著性差異，則視為不一致。

(4)雜交品種：

(a)單交品種：個別列於相關之檢定規則中。

(b)其他：產生分離之性狀，若其遺傳率已知，則視為質的性狀；若未知，則比對已知之相似品種。近親繁殖或親本植株，如單交品種所述。

此外，對於「再生產或增殖」的用語，於1991年UPOV公約修正大會中曾有所爭議。在公約中的不同版本條款裡會同時出現「reproduction」和「propagation」；但是這兩個名詞於公約制訂之初乃源自於法文，一般而言在法文中，「reproduction」表示有性繁殖植物的繁殖方式，「propagation」表示營養(無性) 繁殖植物的繁殖方式，所以英國的Bould指出，於公約英文版本中，似乎只以「propagation」統一表示，是否應該按照法文以不同的用語較恰當，此提議後為各國接受(*)。

*UPOV, 1992 ；頁 255。

2.2.5 穩定性(Stability)

根據UPOV規定，品種的主要性狀(essential characteristics) 必須穩定，亦即繁殖材料樣品在育種家所特定的繁殖系統或增殖方式加以重複增殖後，各子代植株的主要性狀必須與申請書中所述維持不變。由於明列了「育種家特定的繁殖方式」，所以也說明了雜交種如F1等，為可以申請保護的對象；除此之外UPOV在各類植物專屬的檢定指導規則中另列出性狀表(*)，並指出何者屬於該植物類的主要性狀，而這些主要性狀必須於申請書中詳加描述。另外該規定中也說明，二到三年的穩定性檢定，通常結果不像「可區別性」和「一致性」的檢定那麼確實，所以當提交的樣品材料表現出一致性時，一般也視為具有穩定性。故UPOV模範法另規定(**)，於權利授予後，權利擁有人在權利保護期間有義務提交繁殖材料給檢定機關做追蹤檢定，若不能提交或提交的材料失去該品種應有之特性，則授權機關得依職權撤銷該品種權利。

*UPOV, 1980^b、1980^c、1980^d。

**UPOV, 1980^a。模範法，第14條。

2.2.6 我國種苗法有關可區別性、一致性和穩定性的規定

我國種苗法規定：品種乃指一植物群體，具有遺傳特性，與其他同種植物群體能做明確之區分者(種苗法第三條第二款)；新品種則指一植物群體具有與現有品種能辨別之一個以上顯著重要特性，且其主要特性，具有遺傳性與穩定性者(同法同條第三款)。

相較於UPOV及其他國家所規定之「品種名稱」、「新穎性」、「可區別性」、「一致性」和「穩定性」五項保護要件(表2.3)，我國種苗法之規定有些許不周詳之處：

(1) 種苗法雖然列有「品種名稱」及「新穎性」之相關規範；對於「遺傳性」和「穩定性」的追蹤檢定也規定，權利人有義務提交材料供檢定單位做追蹤檢定(種苗法第二十五條)，若經追蹤檢定，而不能保持該新品種特性者，中央主管機關得依職權撤銷其權利登記，但是對於何謂「遺傳性」與「穩定性」並未詳細加以解釋，而依語意「遺傳性」和穩定性也有重複之嫌。

(2)「遺傳性」的另一疏漏在於，雜交種的子代特性會產生分離，而不具有穩定性，因此若雜交種可以取得保護，更造成「遺傳性」與「穩定性」互相抵觸。

(3) 雖然，組織及審查辦法第七條明列：為辦理新品種性狀檢定，中央主管機關應依植物類別訂定各種作物性狀表及試驗檢定方法，並於1991年11月5日公告「瓜類植物品種性狀試驗檢定方法」(*)，但是其中第八條卻指出：「性狀檢定過程如有疑義之處，應由檢定機關會同本會參考植物品種保護國際聯盟UPOV所定之相關性狀檢定規定處理之」；該規範雖然是針對檢定單位，提供檢定發生問題時一個參考的依據，但若能以我國語文將檢定方法詳列並明訂，則對於申請人在進行育種工作時，可能會有更大的幫助。    *行政院農委會，1991。

(4) 我國行政院農委會補助，台灣省農業試驗所和中國種苗改進協會編印出版的「現有作物栽培品種目錄」(*)中雖列有各品種植物性狀表，但也未指出何者屬於主要性狀(**)，以及申請書中應詳細明列的性狀。雖然，檢定審查是由檢定機關進行，但關係著申請人權利利益保護，而且又非資格考試不得洩題，故而應當詳列進行檢定的項目，否則如何達到告民便民的原則？育種家若可以事先得知進行檢定的項目與方法，則(1) 在其育成新品種的長久過程中，可將檢定所規定之項目納入觀測與檢視中，而不會有記載不全致使申請書被駁回的情況；(2) 申請人記載完善，對審查決定有相當之助益；(3) 檢定項目完整統一之規定，亦有助於審查結果之比對性和公平性。

*台灣省農業試驗所、中國種苗改進協會，1990。

**黃柄縉，1995；頁141-142對參考資料的制訂與公佈應詳列亦有相同之見解。

表2.1： 各國所保護植物對象的範圍             回原處

    回原處

1Australia, 1991。（以下澳洲相關法規，若未另加以註明，即指1990年植物品種權法）
2Canada, 1991 。（以下加拿大相關法規，若未另加以註明，即指1990年植物育種家權利法）
3Canada, 1992 。
4Germany, 1992。（以下德國相關法規，若未另加以註明，即指1985年植物品種保護法）
5Japan, 1984 。（以下日本相關法規，若未另加以註明，即指1982年種苗法）
6United Kingdom, 1984。（以下英國相關法規，若未另加以註明，即指1983年植物品種與種子法）
7United States of America, 1983。（以下美國相關法規，若未另加以註明，即指1980植物品種保護法）
8UPOV, 1991。（以下簡稱1991年UPOV公約）
9European Union, 1995。（以下簡稱歐盟1994年植物品種權規範）

　

　

表2.2： 各國對於品種名稱的規定                   回原處

   回原處

表2.3： 各國對於新品種保護要件的規定                   回原處

    回原處